Anayasa TBMM tarafından yeniden yapılacak. Bir anayasanın yapılabilmesi için onu yapan iradenin kurucu irade olması lazımdır. Kurucu irade nedir? Anayasa, bir anlamda devlet örgütlenmesinin yeniden oluşması anlamına geldiği için devleti kuran irade anlamında anayasayı yapan iradeye kurucu irade denilmektedir. Kurucu irade ikiye ayrılmaktadır. Asli kurucu irade ve tali kurucu irade. Prof. Dr. Erdoğan Teziç, asli kurucu irade için “daha önceden konmuş herhangi bir hukuk kuralı ile bağlı olmaksızın ya da kayıtlı olmaksızın bir devleti kuran, ona hukuki/siyasi statüsünü veren, anayasasını ilk kez ya da yeniden yapan iktidardır” demektedir. Tali kurucu iktidar ise yine Teziç’e göre “mevcut anayasa kurallarını değiştirirken, ya da yenilerini eklerken, yürürlükteki anayasanın koyduğu kurallar çerçevesinde hareket eder.”
Peki, yeni anayasayı yapacak olan ve 12 Haziran seçimleri sonucu oluşan TBMM asli kurucu iktidar mıdır yoksa tali kurucu iktidar mıdır? Bir başka ifade ile bu TBMM yeni anayasayı yaparken hiçbir hukuki ve siyasi kayıt ile sınırlı değil midir yoksa onu da sınırlayan bazı hukuki ve siyasi sınırlar var mıdır? Bence mevcut TBMM yeni anayasayı yaparken asli değil, tali kurucu iktidardır. 12 Eylül ve 27 Mayıs sonrası yapılan 82 ve 61 anayasalarını yapan iktidarlar da esasen asli kurucu iktidar değillerdi. Çünkü anayasa yapım tekniği açısından sınırlandırılmasalar bile İstiklal Harbi ve devletin kuruluş felsefesini belirleyen 1924 Anayasasının milli ve üniter devlet yapısı ile sınırlandırılmışlardı.
Bugün yeni anayasa yapacak olan TBMM de asli bir kurucu iktidarın sahip olduğu sınırsız kurucu iktidara sahip değildir. Örneğin 1924 Anayasası, Osmanlı Hanedanını muhafaza edebilirdi. Meşruti monarşiyi sistem olarak benimseyebilir, İstanbul’u başkent yapabilirdi. 1961 ve 1982 Anayasasını yapanların bu hakkı ve gücü yoktu. 1924 Anayasasını yapanlar, milletin adını Türkiye milleti koyabilirlerdi. Peki, 1924 Anayasasını yapanların bütün bunları yapabilmelerinin meşruluğu ve gücü nereden gelmekteydi? Hiç şüphesiz, 1924 Anayasasını yapanların meşruluğu ve gücü, İstiklal Harbinden kaynaklanmaktaydı. İnönü’nün, Kütahya-Eskişehir, Antep, Maraş, Urfa, Doğu Cephesi, Eskişehir-Kütahya ve nihayet Büyük Taarruz’un kanlı süngülerinin vermiş olduğu meşruluğu ve gücü hiçbir seçim sandığının vermesi mümkün değildir. Bundan dolayı, Türkiye Cumhuriyeti var oldukça iki kurucu iktidar olmuştur ve olacaktır. Birisi 1924’deki kurucu iktidar, diğeri ise tali iktidarlar.
Özetle, yeni anayasayı yapacak olan TBMM, tali kurucu iktidar olarak anayasanın ilk üç maddesine dokunamaz. Şu sorulmaz mı? Asıl amacı, Türkiye Cumhuriyetinin üniter devlet ve milli devlet olduğunu belirleyen 2. Maddesi yeniden ve daha güzel yazılamaz mı? Evet, yazılabilir ve hatta özü itibarı ile iyi olur. Ancak, AKP gibi devletin kuruluş felsefesi ile sorunu olan bir partinin iktidarında 2. Maddede yapılacak bir değişikliğin sadece şekil değil, içerik değişikliğine uzanarak, devletin tek devlet ve milletin tek millet olma özelliğini bitirmesi mümkündür. Bundan dolayı, AKP’ye güvenilerek 2. Maddede bir değişikliğe gidilmemelidir.
Öte yandan mevcut TBMM’nin tali kurucu iktidar olarak bir başka sorunu daha vardır. O da halen bazı milletvekillerinin hapishanede olmasıdır. Böyle bir kurucu iktidarın kurucu iktidar olma özelliği büyük ölçüde yara almış demektir. TBMM, yapacağı anayasanın meşruluğunu daha baştan tartışmaya açmak istemiyor ise bu milletvekillerinin anayasanın yapılış sürecine katılımlarının yapılacak hukuki düzenleme ile sağlanması gerekmektedir. Derhal bu konuda çalışmaların başlaması gerekmektedir.
Erdoğan bir süre önce CHP ve MHP’nin bedelli askerlik ile ilgili tekliflerini değerlendirirken şöyle demektedir: “CHP ’nin bu tür bir talebi seçim meydanlarındaki talebinden öte bir şey değildir. Böyle bir şeyi yapabilme iradesi var mı bunların? Yok. MHP’nin böyle bir şey yapabilme iradesi var mı? Yok. Burada irade ortaya koyabilecek olan iktidardır. İktidar sadece kamuya mesaj vermek için bu tür adımlar atmaz.” Bu çok tehlikeli bir yaklaşımdır. Demokrasilerde irade iktidarın veya muhalefetin değil, TBMM’nindir. Eğer Erdoğan’ın bu yaklaşımı anayasa yapımına hakim olur ise Türkiye’nin önünde zor günler var demektir.
