Anne ve babası evliyse çocuğun babanın soyadını alacağı, evli değillerse annenin soyadını alacağı yasalarımızda belirlenmiştir. Peki, boşanma halinde çocuk kimin soyadını taşır? Halen; evlilik içinde doğan çocuğun soyadı her ne kadar babanın soyadı ile aynı kalsa da, zaman içinde meydana gelen ihtiyaçlar, çocuğun üstün yararı gibi öne çıkan kavramlar etrafında gelişen içtihatlar ve Anayasa Mahkemesi kararları, annenin çocuğunun soyadı üstünde hakkını sıklıkla gündeme getirmekte.
Ortak çocuk sahibi çiftlerin evlilikleri boşanma ile sona erdiğinde çocuğa dair şu iki hukuki mesele gündeme gelmektedir:
Velayet hakkı ve velayet hakkı sahibi olmayan ebeveynin çocukla şahsi ilişki kurma hakkı.
Bu konular dışında son yıllarda yargıda önemli bir dava konusu haline gelen, boşanmış ve velayet hakkı sahibi annenin çocuğuna kendi soyadını vermesi hakkı da önem arz etmekte.
Peki velayet sahibi olan anne ne gibi şartlarda çocuğuna kendi soyadını verebilir?
Yargıtay uzunca bir dönem verdiği kararlarda velayet sahibi olan annenin hiçbir şekilde kendi soyadını çocuğa veremeyeceği görüşündeydi. Örneğin; çocuğuna kendi soyadını vermek isteyen boşanmış bir annenin açtığı emsal bir davada anne kendi soyadının verilmesini, mahkeme aksi kanaatte ise her iki soy ismi birlikte kullanmasına karar verilmesini istemesine rağmen Yargıtay bu talepleri reddetmiş ve çocuğun soyadının 18 yaşına kadar babanın soyadına bağlı olduğu, babanın soyad değiştirmedikçe çocuğun da soyadının değişmeyeceği ve velayet sahibi olmanın herhangi bir etkisinin olmayacağını karara bağlamıştı.
Fakat Anayasa Mahkemesi (AYM) 2011 yılında verdiği bir kararla " evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadını alır" şeklindeki ibareyi iptal ederek velayet hakkı sahibi ebeveynler arasındaki cinsiyet eşitsizliğini ortadan kaldırmış, neticeten velayet hakkı kapsamında sayılan çocuğun soyadını belirleme yetkisi , kadın ve erkek bakımından eşit bir hak kabul edilmiş, velayet hakkına sahip annenin çocuğuna kendi soyadını verememesi aile hayatına saygı ilkesinin ihlali olarak kabul edilmiştir.
Bahsi geçen yasal düzenlemenin iptalinin akabinde AYM 2013''de aynı konuda açılan bir davanın reddedilmesini, "velayeti kendisine tevdi edilen çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebinin reddine ilişkin yargısal kararın, başvurucunun aile hayatına saygı hakkına bir müdahale oluşturduğu " yönünde değerlendirerek, çocuğun boşanmış velayet hakkı sahibi annesinin soyadını üstün yararın varlığı halinde alabileceğine dair hüküm kurmuştur.
Yine Anayasa Mahkemesi 2015''de verdiği emsal bir kararla "Velayetin reşit olmayan çocukların bakım ve gözetimi konusunda anne ve babaya verilen hak ve yükümlülüklerden oluşan bir müessese olduğunu, bu bağlamda anılan müessesenin çocuğun bakımı, eğitimi, temsili, mal varlığının yönetimi ve menfaatlerinin korunması için hukuki bir temel oluşturduğunu belirtmiş; başvurucunun, velayet hakkı tevdi edilen çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebinin, velayet hakkı ve bu kapsamdaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olduğundan Anayasa''nın Aile Hayatına Saygı içerikli 20. maddesi kapsamında ele alınması " gerektiğini ifade etmiştir.
AYM''nin verdiği işbu emsal hak ihlali kararlarının ardından Yargıtay da görüş değiştirerek kendi boşanan bir başka annenin de çocuğuna kendi soyadını vermesinin önünü açtı. Özetle emsal AYM kararları da dikkate alınarak "boşanmış kadının, velayeti kendisine verilmiş çocuğuna üstün yarar halinde kendi soyadının verilmesini, velayet hakkına dayanarak aile mahkemesinden isteyebileceği" yönünde içtihatlar son yıllarda artış gösterdi.
Çocuğun annenin soyadını alabilmesinde üstün yararının olması ve bu hususun ispatı davanın kazanılması bakımından aranan en önemli unsurdur. Emsal kararlara göre üstün yarar sayılan örnekler; ortak çocukla babanın hiç ilgilenmemesi, ebeveynlik yapmaması ve çocuğun tek ebeveyn olarak annesini görmesi, bu nedenlerle sosyal ortamlarda annesi ile birlikte anılan, annesi tarafından temsil edilen çocuğun annesi ile farklı soyadı taşıması halinde psikolojik olarak olumsuz etkilenmesi, bürokratik işlemlerini hep velayet hakkı sahibi annenin görmesi ve soyadı farklılığının bu işlemlerde problem teşkil etmesi, babanın haysiyetsiz yaşam sürmesi, yüz kızartıcı suçlar işlemesi ve çocuğun hayatında bu durumların olumsuzluk meydana getirebilmesi, babanın çocuğun zararına suç işlemesi vb. haller sayılabilir.
Özetle müşterek çocuğun soyadına ilişkin değişiklik, velayet hakkı kapsamındaki yetkilerdendir. Bu durumda babanın bu hakkını kullanıp, annenin bu hakkının elinden alınması cinsiyet eşitliğine aykırıdır. Cinsiyet eşitliğine aykırı düzenlemenin iptaliyle boşanan ebeveynlerden velayet hakkını elinde bulunduran anne, somut olaylar ve ihtiyaç çerçevesinde çocuğun üstün yararını da düşünerek dava yolu ile çocuğuna kendi soyadını verebilecektir. Fakat her ne kadar çocuk bu dava ile annenin soyadını alsa da, çocuk babanın nüfus kütüğü kaydından silinmez, babası ile olan soy bağı ortadan kalkmaz ve babasının ölümüyle mirası reddetmedikçe kanuni mirasçı olmaya devam eder.
İletişim: gokce@yabulogluavukatlik.com
