"Milletler arası antlaşmaların yanlış, eksik ve amacı dışında yorumlanması, anayasanın 90’ıncı maddesi yoluyla milli hukukun ihmal edilmesine ve yok sayılmasına yol açabilir" diyerek YSK'yı eleştiren Emekli Danıştay Başkanı Nuri Alan, "Bu nedenle Yüksek Seçim Kurulu’nun milletler arası antlaşma hükümlerinin ve kanunlarımızın yorumunda daha dikkatli ve sorumlu davranması zorunludur" görüşünü savundu.
Nuri Alan'ın Cumhuriyet gazetesindeki "YSK’nın kararı hukuka uygun mu?" başlıklı yazısı şöyle:
Yüksek Seçim Kurulu (YSK) 16 Nisan 2017 tarihinde yapılan halkoylamasında, oylama başladıktan uzunca bir süre sonra, muhtemelen oy verme süresi bitmek üzere iken, üzerinde sandık kurulu mührü bulunmayan oyların da geçerli olduğuna karar verdi ve sonrasında yapılan itirazları da reddetti. İtirazların reddine ilişkin kararın gerekçesi henüz açıklanmamış olmakla beraber YSK’nin söz konusu kararlarını anayasanın 90. maddesi yoluyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (AİHS) ek protokolün 3’üncü maddesine ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin konuya ilişkin gördüğü içtihatlarına dayandırdığı anlaşılıyor. Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasında, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletler arası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletler arası antlaşma hükümlerinin esas alınacağı hükme bağlanmıştır.
ULUSAL VE ULUSLARARASI ANLAŞMALAR
Anayasanın 67. maddesinde düzenlenen seçme, seçilme ve (halkoylamasına katılma hakkı dahil) siyasi faaliyette bulunma hakları, anayasanın “Temel Haklar ve Ödevler” başlıklı İkinci Kısım/Dördüncü Bölümde yer aldığına göre seçim ve halk oylamasına ilişkin kanunlarla aynı konuyu düzenleyen milletler arası anlaşmaların farklı hükümler içermesi ve bu konuda uyuşmazlık çıkması halinde milletler arası anlaşma hükümlerinin uygulanması anayasal bir emirdir. Maddeden açıkça anlaşılacağı üzere, bu uygulama belli bir şarta bağlanmıştır: Kanunla, aynı konuyu düzenleyen milletler arası anlaşma arasında farklı hükümler bulunacak, hükümler arasında bir çatışma olacaktır.
AİHS DEVLETLERE BIRAKIYOR
AİHS’ye ek protokolün 3. maddesi yasama organının seçilmesinde serbest seçim hakkını düzenlemekte ve halkın (seçmenin) kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak “şartlar” içinde gizli oyla serbest seçimler yapılmasını öngörür. Yerel seçimlerin ve halk oylamasının da geniş bir yorumla bu madde kapsamı içinde yer aldığı kabul edilebilir. Protokol, metninden açıkça anlaşılacağı üzere, halkın kanaatinin özgürce açıklanmasına, yani seçmenin serbest iradesinin sandığa nasıl yansıyacağına ilişkin herhangi bir usul kuralı içermiyor, bunu sağlayacak yöntemlerin ve usul kurallarının düzenlenmesini sözleşmeye taraf olan devletlere bırakıyor.
298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, AİHS Ek Protokolün 3’üncü maddesinde öngörülen "şartları", başka deyimle seçmenin özgür iradesinin sandığa yansımasını sağlayacak usul ve yöntemleri düzenlemiş, bunlar arasında sandık kurullarınca oy pusulalarının her birinin üzerine sandık kurulu mührünün basılmasını (md. 77), arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan oy pusulalarının geçerli olmayacağını (md. 101) öngören maddelere yer vermiştir.
HÜKÜMLER ARASINDA ÇATIŞMA YOK
Görüldüğü üzere 298 sayılı kanunun ilgili maddeleri ile Ek Protokolün 3’üncü maddesi arasında herhangi bir çatışma yoktur. Aksine kanun, protokolün öngördüğü ve taraf devletlerin takdirine bıraktığı “şartları” ülkemizin özelliklerini de dikkate alarak oldukça ayrıntılı ve sıkı bir şekilde düzenlemiştir. 298 sayılı kanunda öngörülen kurallar seçmen iradesini sınırlayan değil, aksine onun iradesinin doğru biçimde sandığa yansımasını sağlayacak koşulları içermektedir. Bu nedenle, yani protokol hükümleri ile kanun hükümleri arasında herhangi bir farklılık, çatışma olmadığı gibi 298 sayılı kanundaki hükümler protokol kurallarını tamamlayıcı nitelik taşıdığından bunların uygulanması zorunludur ve yok sayılmaları mümkün değildir. YSK’nin hukuken “bağlı yetki” içinde olduğu bir konuda, tamamen ters ve zorlama bir yorumla vardığı sonuç hatalıdır. Bu yorum temelinde, yasanın açık hükmünü uygulamaması ve ülkenin yönetim biçiminde doğrudan etkili olacak bir sonuca ulaşması anayasanın 79’uncu maddesi ile kendisine verilen “... seçimin düzen içinde yönetimi ve dürüstlüğü” ile ilgili yetki ve sorumlulukla bağdaşmıyor.
YSK’nin itirazların reddine ilişkin kararı başka yönleriyle de hukuki eleştiriye açık. Örneğin, milletler arası antlaşmaların yanlış, eksik ve amacı dışında yorumlanması, anayasanın 90’ıncı maddesi yoluyla milli hukukun ihmal edilmesine ve yok sayılmasına yol açabilir. Bu nedenle Yüksek Seçim Kurulu’nun milletler arası antlaşma hükümlerinin ve kanunlarımızın yorumunda daha dikkatli ve sorumlu davranması zorunludur. Ayrıca, aynı konuda hukuki ortam değişmediği halde içtihadın değiştirilmesinin mahkemelerin ve yargısal yetki kullanan kurulların toplumdaki saygınlığını da olumsuz yönde etkileyeceği unutulmamalı
